污点证人制度考评

张 宝

【内容摘要】  污点证人制度作为一项刑事司法处置措施,在欧美国家的司法实践中应用得较多，如美国能源交易商安然破产案、俄罗斯首富霍尔多科夫斯基等逃税和侵吞国家财产案、香港艺人谢霆锋交通肇事案等都涉及“污点证人”作证问题，我国的香港和澳门也建立了该项制度。大陆虽然没有规定污点证人制度,但也不乏污点证人作证的司法实践，比较典型的如二十世纪末震惊中外的“重庆綦江虹桥案”。随着我国法制建设的不断深入和法制文明的不断发展、完善，在我国建立污点证人制度将是和谐社会发展的必然产物。

关键词：污点证人制度，理论基础，域外考察，制度构建

一、 概 述

（一）、 污点证人的概念与特征

污点证人是中国语境下的注释性译法。关于污点证人的概念，学界的界定可谓是众说纷纭，主要有以下几种：第一种认为“污点证人就是指具有犯罪污点的证人，且该污点尚未经司法机关处理。”第二种认为“污点证人是涉嫌犯罪的证人。” 第三种认为“污点证人是指犯罪活动的参与者为减轻或免除自己的刑事责任，与国家追诉机关合作，作为控方证人，指证其他犯罪人犯罪事实的人。”第四种认为“污点证人是指了解案件情况并具有某种犯罪嫌疑，经司法机关指定，赋予其作证的刑事责任豁免权，而被强制作为控方证人，提供证据证明被追诉者犯罪事实的人。”第五种认为“具有犯罪污点且知道案件情况的人。”以上几种定义在表述方式上虽各有不同，但其本质都认为污点证人是具有犯罪污点的，或者说是有犯罪嫌疑的，同时还要为换取豁免而与控方合作充当控方证人的人。从美国法及其他国家或地区的立法来看，污点证人主要包括两种情形：一为本身是犯罪分子的污点证人,二为本身是侦查人员但参与了犯罪行为的“卧底”污点证人。本文主要探讨第一种身份的污点证人的作证豁免制度。

污点证人不同于一般的“清白证人”，它有以下构成特征：

1、污点证人是了解案件情况的人，即他首先必须满足证人的条件；

2、证人具有犯罪污点，该犯罪污点必须是未受刑罚的现实的犯罪，并且还只能是司法机关当前所追诉涉嫌的犯罪；

3、污点证人为控方的利益作证, 污点证人只能是在国家控诉机关承诺减轻对其指控或免除其刑事责任基础上, 作为控诉机关的控诉证人, 帮助检察机关指控犯罪, 证实犯罪的成立, 以换取免受刑事追诉的待遇；

4、不得拒绝作证和作伪证，一旦污点证人的身份确定之后，该证人必须作证且据实作证，否则将面临伪证罪的惩罚。

（二）、 污点证人制度的概念与特征

污点证人制度，又称为“污点证人作证豁免制度”、“污点证人刑事责任豁免制度”，根据美国《布莱克法律词典》的解释，在刑事法领域，作证豁免是指“政府赋予证人不受刑事追诉的自由，以换取该证人的证言。” 并进而解释道：“通过赋予作证豁免，政府可以强迫该证人作证而不受宪法第五修正案反对强迫自证其罪特权的约束， 因为证言不再使该证人自陷于罪。” 污点证人作证豁免是指国家为取得某些重要的证据或比较重大案件的证据,或者为追究首恶分子的严重罪行,对同案或其他案件中罪行较轻的罪犯做出承诺,如果他们放弃反对强迫自证其罪特权而提供某些关键的证据,将不再对其进行刑事追究。污点证人制度是法律规定的关于污点证人、污点证人条件及适用范围、污点证人制度类型、污点证人权利与义务及适用的机关等一系列规则的总称，是现代法治国家一项重要的刑事司法制度。该制度具有以下特征：

1、污点证人制度以反对强迫自证其罪特权为前提条件。反对强迫自证其罪特权,又称沉默权,是指在刑事诉讼中，被指控犯有罪行或有犯罪嫌疑的人针对司法警察、检察官和法官的讯问而享有的拒绝回答的权利。该特权的核心内容是犯罪嫌疑人或被告人对自己的行为享有沉默权和拒绝言词权。此后,很多国家和地区在本国诉讼制度中确立了沉默权或同类权利、规则。

2、污点证人制度的适用案件范围具有特殊性。污点证人的出现往往涉及一些重大、疑难、复杂案件,犯罪活动对社会公共秩序和公共安全构成严重威胁,具有很强的隐匿性。用一般的侦查手段和方法很难获取关键性证据,即使是用先进的侦查技术也无能为力。因为这些案件往往具有对合性特征,社会背景复杂,关系网严密,而且智力、技术含量高。主要集中在以下几种类型的犯罪案件中：职务型犯罪尤其是贪污受贿案、有组织犯罪、共同犯罪、黑社会性质犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪等。

3、污点证人制度的适用具有强制性。污点证人制度是国家特权在司法实践中的具体体现。污点证人对控诉方是否赋予刑事责任豁免没有自主权与选择权,污点证人一旦被司法机关相中,必须替控诉方作证,以便控诉方能快捷有效地获取确实、充分的证据。司法实践中,有些犯罪嫌疑人主动要求成为污点证人,但必须得到相应司法机关的批准认可。一旦被决定豁免,污点证人就必须在法庭审判程序或大陪审团调查程序中作证,否则将面临藐视法庭的制裁。

（三）、 污点证人制度的性质及与相关制度的辨析

1、 污点证人制度的性质

在美国法中，作证豁免的性质并不是证人享有的权利，更不是证人享有的“特权”，而是作为追诉方的政府所拥有的权力。在美国联邦及各州有关豁免的法律规定中均未将作证豁免定性或表述为证人的权利或者特权，而美国学者的有关论著中，也基本持此看法，在美国作证豁免制度中，证人对豁免基本没有任何自主权和处分权，证人至多可以向政府提出作证豁免的请求，但根本不是也不能向政府方主张豁免的权利，更谈不上豁免的放弃。政府方拥有作证豁免的绝对控制权， 是否豁免、豁免谁、如何豁免完全由政府方决定。 可见，污点证人作证豁免的性质是政府拥有的司法“权力”而不是证人享有的“权利” 或“特权”。

2 、污点证人作证豁免与辩诉交易之辨析

辩诉交易是一项产生于美国的司法制度，指在法官开庭审理之前，作为控方的检察官和代表被告人利益的辩护律师就被告人的定罪和量刑进行协商，以控方撤销指控、降格指控或向法官提出减轻量刑的建议来换取被告人有罪答辩的活动。它是一种替代正式审判程序处理案件的非正式的定罪方式。二者存在着如下质的区别：1、诉讼目的不同。污点证人制度是以取得组织性、隐匿性等重大犯罪案件的证据，以扩大国家机关侦查犯罪能力为目的；辩诉交易制度则以快速审理简易或轻微案件，以缓解案源、疏解诉累等诉讼经济为基点。2、适用主体不同。污点证人制度适用主体是特定刑事案件的被告人或犯罪嫌疑人；辩诉交易制度则纯属为合意对象。3、协商者地位差异。污点证人制度中被告人或犯罪嫌疑人对是否适用污点证人制度没有选择权，对控诉方负有服从义务；辩诉交易制度中控诉方与被告人所处地位具有对等性。4、被告人身份转换差异。污点证人制度适用主体经控诉方提出申请、法院审查批准后，即成为“污点证人”，国家机关须视危害程度实施证人保护；辩诉交易制度中的被告人身份则无转换的可能。5、刑事诉讼原则差异。污点证人制度是刑事诉讼实体真实原则的极端表现；辩诉交易制度则以诉讼经济为原则，但求认罪合意，实体真实在所不问。

3、污点证人制度与相对不起诉制度之辨析

污点证人制度和我国《刑事诉讼法》规定的相对不起诉制度有某些相似之处，但两者之间也存在差异。我国《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉的决定。”这就是通常所说的“酌定不起诉”制度。两者的区别主要体现在：1、理论基础不同。污点证人制度的理论基础是反对强迫自证其罪的特权；而我国《刑事诉讼法》规定的不起诉制度则是一种“微罪不检举”的起诉裁量权。2、目的不同。作证豁免是一种获得证据的方法，如果控诉方依法赋予作证豁免，证人就必须作证，所以污点证人制度还是一种强制取得证据的方法；而我国《刑事诉讼法》规定的不起诉制度则是一种被告人的程序性处理方式，一旦作出不起诉决定，指控该被告人的案件即告结束，不存在强制作证的问题。3、后果不同。污点证人制度以不得再对其罪行进行追究或者运用其证言来指控该证人为前提，因此结果相对确定，证人甚至可以因为作证而进入证人保护计划而得到法律保护；而我国《刑事诉讼法》规定的相对不起诉制度是检察机关“可以” 作出不起诉决定，因此检察机关有很大的裁量权，后果有一定的不确定性。

4、污点证人制度与立功制度的辨析

污点证人制度与我国刑法规定的立功制度似乎有某种相似之处，但两者有着本质的区别：1、理论基础不同。污点证人制度是以证人反对强迫自证其罪特权和利益权衡原则为理论基础；立功制度是以坦白从宽的刑事政策为基础的，是鼓励犯罪分子悔罪和改造。2、适用对象不同。污点证人制度一般适用于犯罪中犯罪情节相对轻微的从犯；立功制度适用于所有的犯罪分子，包括主犯。3、制度要求不同。污点证人制度的条件要求犯罪分子提供指控其他犯罪分子的重要证据；二立功则不限于提供证据，制止他人的犯罪行为也是立功。4、适用后果不同。污点证人制度是豁免被告人的罪行或不用其证言及其证言派生的证据作为指控他的犯罪证据；而立功制度则是在量刑的时候作为一个法定情节予以考虑，酌情减轻或者免除刑罚。5、适用的案件范围不同。污点证人制度一般适用于一些特定的重大案件；而立功制度适用于所有案件。6、适用阶段不同。污点证人制度适用于审判程序；而立功制度适用于侦查阶段、起诉阶段和执行阶段。

（四）、污点证人制度的理论基础

1、污点证人制度的原理

污点证人制度的机理可以用经济学上著名的“囚徒困境理论”来解释。在典型的囚徒困境模式中，假设警方拘捕了两名犯罪嫌疑人，虽然初步证明了一些犯罪事实，但未能获得确凿证据支持主要的犯罪，除非他们之中有一人或二人肯道出真相，否则，他们只会因已经查明的犯罪事实从轻处罚。如果这两名被隔离审问的犯罪嫌疑人在“坦白从宽”的信念下各自供认盗窃罪，按案情，他们会被判处3年徒刑；如果他们死不认罪，警方只能控以轻罪，比如只有1年；但假使其中一人认罪另一人不认罪，则法庭可能对坦白者减轻或者免除处罚，而对不坦白者重判5年徒刑。采用污点证人作证，给予污点证人大幅减刑的“报酬”，无疑是突破犯罪嫌疑人同盟的上策。因为犯罪嫌疑人知道，如果自己隐瞒事实而对方招出真相受害者将是自己——他们的刑期可能高达5年，而对方则可能当庭释放。因此在不知道对方选择策略的情况下，犯罪嫌疑人和盘托出真相的可能性极大。上述分析的结论是，“坦白”是这场游戏中的“主导战略”，只要向警方坦白，不管对方怎么做，坦白者都立于输得最少之地，这一点是可以肯定的。这个原理被运用到对犯罪的指控中，于是就有了污点证人制度。

2、利益权衡原则是污点证人制度的思想理念基础

所谓刑事诉讼中的利益权衡原则，是指在刑事诉讼立法与司法活动中，当两种以上的利益不能兼得或相对立的价值发生冲突时，国家及其代表官员根据一定原则和标准，确立某一方或某些方面更为优越而放弃另外的方面。实际上，污点证人制度的确立体现了这一思想。任何人享有反对强迫自证其罪特权，而与此同时，为了查明事实真相，法庭也有权要求知情者提供证言。在这种情况下，如果坚持绝对的反对被迫自证其罪特权，即证人有绝对的权利反对强迫自证其罪性的陈述，则对司法机关在其他相关案件中的证据收集起着极大的障碍；而另一方面，如果绝对地强调法庭有权获得任何人的证言,有权强制证人作出自证其罪性的陈述，则与任何人享有不被强迫自证其罪特权，与诉讼的主体性理念、正当程序理念又存在明显冲突。因此，通过污点证人制度，既可以达到与任何人不被强迫自证其罪特权相同的效果，又有利于司法机关对其他相关案件的定罪判刑，这实际上是在打击犯罪与保障人权之间、在实体真实与正当程序之间寻求到了一个最佳的结合点，这无疑是利益权衡原则的体现。

3、公正与效率是污点证人制度的价值基础

所谓刑事诉讼中的利益权衡原则，是指在刑事诉讼立法与司法活动中，当两种以上的利益不能兼得或相对立的价值发生冲突时，国家及其代表官员根据一定原则和标准，确立某一方或某些方面更为优越而放弃另外的方面。实际上，污点证人制度的确立体现了这一思想。

任何人享有反对强迫自证其罪特权，而与此同时，为了查明事实真相，法庭也有权要求知情者提供证言。在这种情况下，如果坚持绝对的反对被迫自证其罪特权，即证人有绝对的权利反对强迫自证其罪性的陈述，则对司法机关在其他相关案件中的证据收集起着极大的障碍；而另一方面，如果绝对地强调法庭有权获得任何人的证言，有权强制证人作出自证其罪性的陈述，则与任何人享有不被强迫自证其罪特权，与诉讼的主体性理念、正当程序理念又存在明显冲突。因此，通过污点证人制度，既可以达到与任何人不被强迫自证其罪特权相同的效果，又有利于司法机关对其他相关案件的定罪判刑，这实际上是在打击犯罪与保障人权之间、在实体真实与正当程序之间寻求到了一个最佳的结合点，这无疑是利益权衡原则的体现。

为解决司法资源匮乏与司法任务繁重之间的矛盾，现代世界各国无不将诉讼效率作为一项重要的诉讼价值取向。所谓诉讼效率的价值实质是通过寻找最佳的方式，以最少的人力、物力和财力,在最短的时间内最大程度地满足人们对正义、自由和秩序的需求。由于刑事诉讼是一种消耗大量人力、物力的活动，而国家的司法资源总是有限的，因此要实现刑事诉讼价值的目标,就必须保证刑事诉讼程序的运作具备一定的经济合理性。而刑事诉讼程序运作的经济合理性取决于两个方面:一是司法资源的合理配置，二是科学合理地设计诉讼程序与诉讼制度。而通过对有利于控方的污点证人进行豁免，就可以加强控方的举证力度，从而增强法官作出有罪判决的说服力，这样就可以减轻控方收集证据的负担，而且减少了因证据不足而使有罪的被告人获得无罪判决的风险，也在一定程度上提高了公诉的效率；而通过对有利于被告人的污点证人进行豁免，可以使无辜的被告人迅速地脱离诉讼，从而减少冤假错案的可能性，这无疑使国家的司法资源得到了更好的分配和利用，体现了诉讼的效率价值。

二、污点证人制度的域外考察

（一）、 污点证人制度在英国的起源与发展

早在19世纪初，英国出现了污点证人制度雏形的案例。在1806年，英国上议院准备以“严重悖逆和违反职责”的罪名弹劾时任海军司令的麦尔维勒勋爵。有一些确定的关键证人被要求作证，为了防止这些证人利用证人特权拒绝作证，它们准备同意证人通过证人豁免法得到豁免，并且，为了防止证人以存在厉害关系为由反对强迫自证其罪而拒绝作证，它们亦被免除由于弹劾的结果可能带来的债务。可见污点证人制度从产生之初，就是为了使证人放弃特免权而设置的，它以牺牲对部分被告人的刑罚权为代价，换取追诉更重要的被告人的证据。据此，理论界一般认为污点证人制度起源于英国。

根据英国1981年的《最高法院法》第72条规定，任何人在依法律规定或法院命令在特定的程序中所作的陈述或者自认，不得在追究有关联的犯罪或者进行有关联的处罚程序中，用不利于陈述人或者配偶的证据，但陈述人因伪证或者藐视法庭而受到追究时，不在此限。1987年，英国在《1987刑事审判法》中规定，在严重欺诈案件侦查局调查涉及严重欺诈的犯罪案件过程中，接受讯问的犯罪嫌疑人以及可以合理地相信对于正在调查的事项知情的人必须如实回答提问，如果没有合理的理由而拒绝回答提问或者在回答时说谎，或者故意销毁被调查的文件的，则构成独立的犯罪。与这一规定相配套的是，提供证词的犯罪嫌疑人或证人享受“豁免权”，其回答只有在下述两种情形下才能作出不利于他的证据：其一，陈述人被指控在接受调查时作虚假陈述的；其二，陈述人受到犯罪指控后，在审判中作证时所提供的证词与向严重欺诈案件侦查局的陈述不一致的。

（二）、 污点证人制度在美国的形成与曲折发展

伴随着英国在北美大陆的殖民扩张，英国的法律传统和制度亦被移植到北美，其中就包括反对强迫自证其罪特权和污点证人制度。不过，美国确立污点证人制度可以说是“一波三折”。

1791年，“任何人……在刑事案件中，都不得被迫成为不利于自己的证人”被写进美国宪法第5条修正案。进而，英国早期证人豁免的做法也同样被引进。美国独立后，尤其是进入19世纪后，有关证人豁免的州立法规的数量迅速膨胀，并且适用范围也不再仅限于刑事司法领域，而是扩大到民事诉讼程序。但是，上述立法仍然属于州法范畴，而未上升到联邦立法层次。

美国联邦层次上的证人豁免法，最早出现在1857年。当时，国会为调查议员受贿案件，传讯相关议员和记者出庭作证，但他们都以“反对强迫自证其罪” 特权为由拒绝出庭，这就为案件的侦破带来困难。因此，国会迅速通过一项豁免法规，赋予证人免于刑事处罚的特权。根据该项立法的规定，如果证人应控方的要求在国会或国会的有关委员会提供了自证其罪的证言，则该证人就其证言所涉及的任何事实或者行为免受指控，此即“罪行豁免”。

上述“罪行豁免”很快就被证明是无法广泛使用的，因为许多证人为了逃避国家刑罚，在陈述中加入了与所涉案件无关的事实，以图逃避将来可能的处罚,证人豁免制度在此被滥用了。为避免上述情形，1862年，国会通过了新的联邦豁免法。新立法缩小了豁免范围，证人受到的保护仅仅是在以后的指控中不得使用他自己的证词来指控他。这亦意味着，证人在证词中所供述的罪行，将来仍有被追诉的可能，指控方受到的限制仅仅在于：不得使用证词中所提及的证据来指控该犯罪，但使用因其证言而派生的证据则不在此限。换句话说，检控方可以使用除证词之外的由该证词为线索得到的所有其他证据来指控证人所供述的犯罪。1868年，国会通过立法将证人豁免制度扩充适用于所有的联邦司法程序，而不再限于国会司法程序。上述豁免方式，我们称之为“证言使用豁免”。

1892年，在律政署诉希契科克案的审理中，联邦最高法院对《1868年豁免法》进行了合宪性审查。最高法院在判决中认为，“证言使用豁免”对证人的保护是有缺陷的，它并未对“反对强迫自证其罪”的宪法特权提供充分的保护。因为对证人证言的派生使用不受禁止，证人实际上为政府提供了对其进行指控的线索，这本质上仍然是强迫自证其罪。因此，美国最高法院最终认定：对证人被迫提供的证言的派生使用违反了美国宪法第5修正案的规定。该案的判决对国会提出了警告，为避免出现美国证人豁免法真空的尴尬局面，国会于1893年重新制定了豁免法，重新确立了“罪行豁免”制度。

1896年，《1893年豁免法》的合宪性问题也受到质疑。在布朗诉沃克案件中，证人认为美国宪法的起草者关于反对强迫自证其罪特权的本意是一种绝对的反对强迫个人自行证明罪行，因此，政府不能通过仅仅保证证人不会受到起诉而强迫证人作证。宪法第5修正案并没有证人豁免的例外规定。最高法院在判决中认为，只要证人豁免制度具有没有受到起诉这一与反对强迫自证其罪特权相同的结果，该证人豁免立法即为合宪。因而，反对强迫自证其罪特权与污点证人制度是可以并存的。此后，整个20世纪上半期，依据上述判决所确定的原则，国会通过了一系列豁免法规。

1970年，美国国会制定了《有组织犯罪控制法》。该法规定：联邦政府可以强迫证人出庭作证，并且只要没有直接或者间接（或称派生）使用该证人的证言，仍可在将来就该证言所涉及的犯罪对证人提出起诉。两年后，该法的合宪性问题在卡斯迪加诉合众国案件中被提出，但在最终的判决中，法院认为，不使用证人被迫作出的证言，为证人的宪法特权提供了足够的保护。只要政府使用的证据不是直接来源于或派生于强制证词，则该种证据可以用来对证人提起诉讼，亦即在将来的诉讼中，证人不再受到绝对的保护。这即是证据的“派生使用豁免”。这一立法与以前的联邦立法相比，其意义不仅在于用证据使用豁免取代了罪行豁免，更重要的是其适用范围得到扩充，不再只针对特定犯罪，而是允许证人豁免适用于任何联邦犯罪。

新近对美国污点证人制度产生重大影响的案件是1998年发生的合众国诉辛格尔顿案。该案争执的焦点是检察官许诺不对共同犯罪人提出任何刑事指控以换取其充当控方的污点证人，即对证人实行非正式豁免是否违反了联邦反非法馈赠法。联邦第十巡回区上诉法院先是于1998年7月1日发布的判决中认为此种做法违法，后又立即进行复审，并在1999年1月作出的最终判决中认为检察官的做法并不违法，因为反非法馈赠法并不适用于联邦政府及其雇员或其派出机构。

纵览污点证人制度在美国的形成历程，可以看到，该制度经历了从绝对的反对证人自证其罪，到确立罪行豁免，再发展到证言豁免，到恢复罪行豁免，最终推行证据使用豁免的曲折过程。目前，美国联邦法院系统是采用了证据使用豁免，但法律也不禁止在联邦系统中实行罪行豁免。

（三）、 我国台湾地区和香港地区的污点证人制度

我国台湾地区《证人保护法》于2000年通过，其目的在于对特定刑事案件及流氓案件之证人提供多种保护措施，而此次通过的证人保护法有多项创新的证人保护措施，在刑事追诉及审判部分规定了证人“窝里反”减免刑责条款及证人刑事豁免条款等，以鼓励证人勇于出庭作证。《证人保护法》为促使证人协助侦查机关举发及追诉组织性、重大犯罪，对污点证人规定了减免刑责条款及证人刑事豁免条款:其一为“窝里反”：对于集体性犯罪如帮派组织、走私、贩毒、贿选、洗钱、贪污、证券交易等该法第2条所订刑事案件，为鼓励其共犯成员供出该集团犯罪的方式及成员，规定共犯“窝里反”条款，其适用的前提，须因被告或犯罪嫌疑人供述与该案有重要关系的待证事项或其他共犯的犯罪事项，而使检察官得以追诉该案其他共犯，且经检察官事先同意者为限，就其供述所涉的犯罪，才可减轻或免除其刑(该法第14条第1项)。其二为证人刑事豁免条款：证人虽非该法第2条所列案件的共犯，但如于侦查中供述其犯罪的前手、后手或相关犯罪的网络，使检察官得以追诉该法所列刑事案件的被告，且其指述被告或犯罪嫌疑人所犯之罪的罪犯罪情节或法定刑重于其所犯之罪，并经检察官事先同意者，就其因供述所涉之犯罪，得为不起诉处分（该法第14条第2项）。因此，台湾地区的污点证人制度是实行罪刑豁免的。

香港对于污点证人的使用由来已久，并且已成为香港对付有组织犯罪的一个有效武器。香港的《有组织犯罪法》规定，对于污点证人，可以减轻或以非剥夺自由的刑罚替代原应处刑罚，甚至豁免刑罚。根据香港律政司《检控政策及常规》的规定:“从犯认罪后，如愿意与控方合作指控另一人，则可期望获得大副减刑。一般而言，从犯只有在下述情况下才会获控方免予检控:(a)从犯可提供的证供，是使被告人入罪所必需的，而且是无法从其他来源取得的；以及(b)有理由相信川已应受的惩处应该远少于被告。只有在需要维护公正时，才会豁免起诉。”“刑事检控专员会在适当的情况下授权提供及批准免予起诉那些为协助执法机构侦查或控制犯罪活免予起诉书一般只会在下列情况下给予:(a)调查中的犯罪活动非常严重，又或者会对香港的治安或公众安全构成重大威胁；以及(b)一般侦查或打击犯罪活动的方法不能奏效。”“刑事检控专员和副刑事检控专员都获授权完全或部分豁免起诉涉嫌或被控触犯罪行的人，以换取他们承诺担任控方证人，诚实作证。控方会发出免予起诉书……”在香港的司法实践中，如果警方想让共同犯罪中的嫌犯转做污点证人，只要该嫌犯本身所参与的犯罪角色相对是较轻的，并且他肯如实招认并对主犯作出实质的举证，警方会向律政司司长申请一份《免予起诉保证书》，就污点证人所犯的一些较轻的罪行给予豁免起诉，以取得打击主犯之效。律政司在签发《免予起诉保证书》时，还必须考虑社会公众的利益，确保这些活动是为了打击更严重的犯罪活动，而非故意引诱他人犯罪。一旦律政司签发《免予起诉保证书》，警方使用的污点证人就不会因主动招认而被送上法庭受审。

从域外污点证人制度来看，尽管对于证人豁免的范围不一，程度有别，但从各国对污点证人制度的确立过程来看，则基本上是对反对强迫自证其罪特权的不断的限制和妥协的过程，是试图在被告人权利保障和发现真实之间寻求平衡的过程。虽然其中有很多值得我们借鉴的经验，但我国污点证人制度的建构，还是需要根据我国现实条件和刑事司法政策，立足国情，在考虑打击犯罪和保障人权的基础上审慎建构。

三、污点证人制度在我国的构建

（一）、我国构建污点证人制度的必要性分析

我国刑法第六十八条规定:“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其它案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚。有重大立功表现的可以减轻或者免除处罚。”刑法第三百九十条第二款规定:“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”第三百九十二条第二款规定:“介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”因此在我国的司法过程中也存在运用刑罚去换取犯罪分子或者犯罪嫌疑人的证言的情况。但这种情况在性质上与污点证人豁免有着本质的区别。在缺乏根本的污点证人豁免的制度背景的情况下，这只是一种刑事政策，是一种司法奖励，而并不是一种和污点证人豁免制度一样的司法交易。在此背景下,是否还有必要设立污点证人制度，这是我们必须首先思考的问题。从我国目前的现实条件看，在我国构建污点证人制度的必要性表现在：

1、建立污点证人制度可以解决“反对强迫自证其罪特权”带来的证明困难。作为刑事司法的国际准则之一，也是未来刑事诉讼法修改的方向之一，反对强迫自证其罪特权已在大多数国家和地区的立法中得到了确立。该特权的建立使证人摆脱了自证其罪的困境，是刑事司法文明化和公正性的标志。但是，另一方面，它却为控方举证设立了一道障碍，也对案件真实的发现造成相当的阻碍作用。如果证人主张该反对强迫自证其罪特权，一些涉及被告人自己的犯罪的证据和他人犯罪的证据就不可得，某些重要的信息就无法进入诉讼。但要使证人放弃反对强迫自证其罪特权，同时又不违反法律的规定，实现保障人权的目的，就应该让证人相对获得一些利益，污点证人制度就是为了促使证人放弃反对强迫自证其罪特权而设的，它是缓解证人权利保障和发现真实之间冲突的一个机制。

2、建立污点证人制度有利于打击更为严重的犯罪，维护更大的司法利益。犯罪的组织化和智能化是随着社会发展出现的新现象，随着犯罪的反侦查手段越来越高，获得证人证言的难度越来越大。现代社会最重大的犯罪，不再是犯罪分子孤军作战的抢劫、杀人、强奸，而是有组织的犯罪。贩毒、走私、洗钱、黑社会犯罪等等，这些犯罪成为世界各国高度重视的犯罪现象。这些犯罪的特点是组织严密，反侦查能力强，不易被瓦解，并且善于通过与权力集团的勾结，获得政治上的庇护，运用传统的侦查手段能获得的证据极其有限。此外，贪污贿赂犯罪亦呈现这种现象。这就呼唤建立一种制度以提高案件侦破率。污点证人制度正好是一个不错的选择。虽然通过该制度， 国家放弃了对某些罪行轻微者的惩罚， 但是有效地打击了更为严重的犯罪，维护了更大的司法利益。尤其在惩治复杂化、隐秘性、有组织的犯罪中，面临最大的问题就是取证难，而通过作证豁免，既可以获取必要的证据，又可以分化瓦解犯罪分子，其功效是显而易见的。

3、建立污点证人制度有利于更好地查明案件事实真相，实现社会正义。 从诉讼角度而言，正义必须建立在查明案件事实真相的基础上，违背事实真相作出的裁判必然是非正义的。如前所述，对于某些复杂性、隐秘性、有组织性强的犯罪，仅靠检控方的力量要查明案件事实真相是相当困难的。而污点证人本身是犯罪的参与者，了解案件的真实情况，如果通过作证豁免，换取其真实的证言，无疑将有助于法庭查明案件事实真相。虽然未能对污点证人的犯罪行为进行追诉，似乎有违社会正义，然而，正如香港律政司《检控政策及常规》中指出的那样：在一些情况下，豁免起诉是维护公正的做法。帮助法庭查明案件事实真相， 惩罚了更为严重的犯罪，就是在一定程度上帮助司法机关实现了社会正义。英美法上所谓“半块面包胜于没有面包”就是这个原理。

4、建立污点证人制度有利于司法资源的合理配置，符合诉讼的经济理性。 国家的司法资源投入毕竟是有限的，这种有限性要求我们必须考虑司法资源的运作效益。在刑事司法资源一定的情况下，就必须考虑诉讼过程中的经济理性问题，即如何通过一种合理的科学的程序运作方式以较低的诉讼成本获得较高的诉讼效益。作证豁免通过对轻微罪行的豁免，获得重要证据，从而清除了成功指控重大犯罪过程中的证据障碍，减少了诉讼成本，符合诉讼的经济理性。放弃对轻微罪行的追诉使得部分司法资源被节约出来，可以集中投入于指控严重的罪行，从而实现司法资源的合理配置。

（二）、构建我国污点证人制度的初步构想

1、建立污点证人制度的总体方案

我国的污点证人制度该如何设计，有学者提出了两种方案：一种方案是可以考虑将证人豁免吸收成为我国现行不起诉制度的一个特定组成部分，扩大我国现行的应当不起诉适用范围。这样做，也符合当前起诉权发展的潮流。具体而言，在检控方证人依据反对强迫自证其罪的特权而拒绝回答或者提供有关信息的情况下，检察机关可以赋予其证人豁免，在这种情况下，检察机关对其有关罪行应当作出不起诉的决定。另一种方案是在保持现行不起诉制度不变的情况下，建立人民法院控制下的证人豁免制度，由人民法院拥有证人豁免的批准权。由于证人豁免所涉及的是对已经构成犯罪的并且不具备法定的不予追究刑事责任的人不再进行刑事追究，必然涉及到审判权的运作。因此，在需要赋予证人豁免的情况下，由检控方提出要求，由人民法院对证人豁免行使批准权是合适的。此外，由多个机关参与证人豁免制度的运作，可以有效地对于证人豁免中的不当运作加以有效制衡，使得证人豁免制度的运作更加慎重。

笔者认为，上述两种方案在我国现行法律条件下是行不通的。因为在刑事诉讼中，人民法院、人民检察院和公安机关是分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效的执行法律。在这种司法结构中，要把污点证人制度纳入人民检察院的不起诉制度是不大可能的，因为这样就打破了公检法三机关的平衡，要建立人民法院控制下的污点证人制度，也不行，因为我国目前人民法院还不拥有司法终审权，同时也破环了公检法三机关的平衡。那么，该如何构建我国的污点证人制度呢？笔者认为，由于在刑事诉讼中，搜集证据主要在侦查阶段，也就是由公安机关承担，因此，我国的污点证人制度的建立，可以考虑这种方案，即由侦查机关提出污点证人的作证豁免申请，由人民检察院批准、控制。这样即能保证及时破案，又不改变目前的司法结构。

2 、污点证人作证的适用条件和案件范围

参照有关国家和地区的立法，我国作证豁免的适用条件可限定为：其一，污点证人拒绝提供证言或其他证据；其二，欲追诉的犯罪非常严重，污点证人的证言及其提供的其他证据是成功追诉犯罪所必需的；其三，对污点证人的豁免符合社会公共利益，不损害司法公正。

在案件适用范围上，我国应当借鉴国外的做法，明确规定作证豁免的适用范围。具体来说，可将作证豁免的适用范围限制在恐怖犯罪、贪污贿赂犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪、走私犯罪以及其他社会影响大、 取证困难的严重共同犯罪案件。

3、 污点证人制度的模式选择

我国学界，对于污点证人制度的模式选择，有两种主张[17]：第一种从打击犯罪的角度出发，主张多采用证据使用豁免，少用罪行豁免。第二种观点主张建立完全的罪行豁免。对于这两种类型，笔者不赞成采用完全的罪行豁免。纵观世界上其他国家，一般都采用证据使用豁免，或者证据使用豁免与罪行豁免并存。我国是一个注重社会安全和打击犯罪的国家，如果采用完全的罪行豁免制度，即使有独立的证据证明污点证人的罪行，他们也能“全身而退”，而且这种以刑事责任为“筹码”的交易豁免也与我国社会主流的价值标准不相符合，人们在心理上很难接受。参与犯罪活动的证人本来就存在主观过错，就应当承受刑罚，而污点证人竟然能以参与犯罪活动中获得的信息作为使自己免责的交换条件，不免有“犯罪不受惩罚”的印象，为机会主义提供借口。至于说采用证据使用豁免，控方难以证明其收集的证据具备独立来源，笔者认为理由并不充分。只要控方能够证明其收集的证据是在证人作证之前收集到的或者与该证人提供的证言没有因果联系，就属于非派生证据，举证责任在于控方，而且证明应达到一定的程度（优势证据标准），自然就可以使证人放下顾虑。至于采用证据使用豁免会影响证言的质和量，我们觉得大可不必担忧。因为对证人作伪证还可以通过追究伪证罪等其他途径来控制。因此，笔者主张建立以证据使用豁免为主、罪行豁免为辅的污点证人制度。也就是说，一般情况下，我们采用证据使用豁免，而对那些本身所犯罪行不重，而又如实提供了重要控诉证据的人，则不需要判处刑罚或者免除处罚，采用罪行豁免。这样既有利于打击犯罪，减少作证豁免带来的负面影响，也便于与我国刑法的有关规定相协调。

4、 污点证人制度的程序机制

首先，污点证人作证制度的启动权应该在侦查机关。当侦查机关在侦查过程中，认为犯罪嫌疑人的证言或提供的证据对于查明其他同案犯罪嫌疑人的犯罪事实、确保起诉成功或者维护公共利益有重要意义，侦查机关可以启动污点证人作证制度。其次，人民检察院对于侦查机关的豁免决定有审查控制权。当侦查机关作出对相关证人实行豁免的决定后，要将这一决定提交检察院审查，审查符合条件的，签发豁免决定书。这样，一方面，可以监督侦查机关正确适用污点证人制度。对于不符合豁免条件的，不得允许其赋予证人豁免权，以防止侦查人员在作证豁免中滥用权力，造成对司法公正的损害。同时，可以监督侦查机关履行承诺。如果侦查机关对污点证人承诺豁免其证言中涉及的本人的罪行后，又在之后的诉讼中依照其本人的证言对其提出指控，侦查机关查明没有证人作伪证或其他妨碍司法公正的行为，那么就应该认定其豁免决定有效，驳回侦查机关的移送审查起诉。另一方面，检察院的审查控制也是对污点证人作证的保障。如果污点证人在被强制作证后，拒绝作证，那么侦查机关可以申请检察院签发强制令，强制其作证。如果污点证人在作证中有意作伪证，那么检察机关可以重新对污点证人提出指控，包括之前已豁免的罪行和伪证罪。最后，在程序上，污点证人要与其他同案被告人在起诉和审理的程序上分开，因为污点证人虽然可以就其部分罪行豁免，但不一定是完全的豁免，因此也存在对他本人的起诉和审理程序。根据我国刑事诉讼法有关证人的规定，共同被告人是不能成为证人的。所以，要使之与其他同案被告人的程序分开，才能使其成为控方的证人出庭指证其他同案被告人。

5 、污点证人制度的相关配套措施

首先，扩大侦查机关的权力。刑事案件证据的搜集集中在侦查阶段，要建立污点证人制度，如果侦查机关的权力仍是目前这种状况，那么，其侦查手段将受到限制。侦查机关无权强迫污点证人作证，那该制度的建立也就失去了意义。因此，在我国司法现状下建立污点证人制度，首先得扩到侦查机关的权力，使其享有污点证人的作证豁免申请权。

其次，人民检察院应该加强监督。绝对的权力产生绝对的腐败。将污点证人制度的申请权赋予了侦查机关，如果没有监督，侦查机关就存在暗箱操作的可能，由此产生司法腐败，损害司法公正。人民检察院加强监督，一方面可以督促侦查机关更好的行使权力，减少司法腐败，保护当事人的权利；另一方面也可以维护污点证人制度的有效运作，维护司法公正。

最后，确立证人保护制度。我国目前证人出庭率低，其中一个重要原因就是证人害怕出庭后遭到打击报复。一般的普通证人受到打击、报复的案件都时有发生，作为身份极其特殊的污点证人，其遭受打击报复的危险性更大。一般来说，应该建立专门的污点证人的个人档案，对其身份及其社会关系严格保密。同时对于污点证人的近亲属、直系血亲的人身、财产安全也要加以保护，以防止被告人利用其近亲属、直系血亲的安全威胁污点证人，从而阻挠其作证。在一些案件中如果污点证人在作证之后生命安全面临威胁，那么国家甚至可以考虑帮助其整容，更换身份，以保障其人身安全。

注 释